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Az.:B 3 KR 8/04 R
Bundessozialgericht
Im Namen des Volkes
Urteil
in dem Rechtsstreit
Az.:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,
Klägerin und Revisionsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte: . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . ,
g e g e n
Betriebskrankenkasse Hoesch Dortmund,
Kirchderner Straße 47 - 49, 44145 Dortmund,
Beklagte und Revisionsklägerin,
Prozessbevollmächtigte: . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
Der 3. Senat des Bundessozialgerichts hat ohne mündliche Verhandlung
am 17. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ladage,
die Richter Dr. Hambüchen und Schriever sowie den ehrenamtlichen
Richter Gimpel und die ehrenamtliche Richterin Dörr für Recht
erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts
Nordrhein-Westfalen vom 4. Dezember 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat der Klägerin die außergerichtlichen Kosten
des Revisionsverfahrens zu erstatten.
Gründe:
I
Die 1919 geborene, bei der beklagten Krankenkasse (KK) versicherte
Klägerin leidet an einer Herzinsuffizienz, einem hirnorganischen
Psychosyndrom sowie einer Einschränkung des Kurzzeitgedächtnisses.
Sei erhält Sachleistungen der sozialen Pflegeversicherung nach
der Pflegestufe I. Nach dem Pflegegutachten vom 1. August 2000 besteht
ein durchschnittlicher täglicher Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege
von 100 Minuten, davon im Bereich der Nahrungsaufnahme 9 Minuten, wobei
die Klägerin zwar körperlich selbstständig essen und
trinken kann, jedoch hierzu der Aufforderung und Kontrolle bedarf. Bis
November 2002 lebte die Klägerin mit ihrem ebenfalls pflegebedürftigen
Ehemann in einer gemeinsamen Wohnung.
Die Klägerin benötigt zwei Mal täglich Medikamente,
die sie aufgrund der Einschränkung ihrer geistigen Leistungsfähigkeit
nicht selbstständig einnehmen kann. Ihr Ehemann konnte ihr dabei
auch nicht helfen. Auf Grund dessen verordnete der behandelnde Hausarzt
regelmäßig, zuletzt am 19. März 2002 für die Zeit
vom 1. April bis zum 30. Juni 2002, zwei Mal täglich häusliche
Krankenpflege durch Herrichten und Verabreichen der Medikamente. Diesen
Antrag lehnte die Beklagte - anders als für die davor liegenden
Quartale - ab. Zwar stelle die Medikamentengabe grundsätzlich eine
verordnungsfähige Leistung der häuslichen Krankenpflege nach
§ 37 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) dar. Die KK sei
jedoch für die Leistung nicht zuständig, weil die Medikamentengabe
hier in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Nahrungsaufnahme
stehe und deshalb im Rahmen der Pflegeversicherung als Grundpflege zu
berücksichtigen sei. In solchen Fällen zähle die Medikamentengabe
zur Leistungspflicht der Pflegeversicherung (Bescheid vom 15. April
2002; Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 2002). Der von der Pflegekasse
beauftragte Pflegedienst leistete auf Veranlassung der Klägerin
auch die Hilfe bei der Medikamenteneinnahme. Dessen Rechnungen belaufen
sich insoweit für den fraglichen Zeitraum auf insgesamt 892,42
€. Die Forderung ist der Klägerin bis zum Abschluss des Rechtsstreits
gestundet.
Mit der Klage hat die Klägerin vorgetragen, es sei unzutreffend,
die Medikamentengabe und sonstige Maßnahmen der Behandlungspflege
der Grundpflege zuzuordnen, weil der Verrichtungskatalog des §
14 Abs 4 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) abschließend sei.
Auch bei Gewährung von Leistungen der sozialen Pflegeversicherung
könne daher der krankenversicherungsrechtliche Anspruch auf Behandlungspflege
nach § 37 SGB V uneingeschränkt geltend gemacht werden. Zudem
stehe die Medikamentengabe "nach dem Essen" mit der Verrichtung
Nahrungsaufnahme nicht in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang,
sodass die Zuordnung zur Grundpflege ausscheidet.
Das Sozialgericht hat eine Auskunft des Hausarztes zur Frage eingeholt,
ob die Medikation im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Nahrungsaufnahme
erfolgen müsse, und die Beklagte antragsgemäß zur Freistellung
von den entstandenen Kosten der häuslichen Krankenpflege verurteilt.
Es hat den notwendigen zeitlichen Zusammenhang der Behandlungspflege
mit der Verrichtung Nahrungsaufnahme verneint, weil der Hausarzt nur
empfohlen habe, die Medikamente nach dem Essen zu einzunehmen, sodass
nur ein rein praktischer Zusammenhang zwischen beiden Vorgängen
bestehe (Urteil vom 5. Juni 2003). Das Landessozialgericht (LSG) hat
die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 4. Dezember
2003). Es hat sich kritisch mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts
(BSG) auseinander gesetzt, wonach Maßnahmen der Behandlungspflege,
die untrennbarer Bestandteil einer Maßnahme der Grundpflege seien,
eine solche Maßnahme ersetzten oder mit einer Verrichtung der
Grundpflege in einem notwendigen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang
stehen, in die Leistungspflicht der Pflegeversicherung fielen und nicht
als Maßnahmen der häuslichen Krankenpflege von den KKn zu
erbringen seien. Der Anspruch auf häusliche Krankenpflege nach
§ 37 SGB V werde auch bei Berücksichtigung des Pflegeaufwands
für eine Maßnahme der Behandlungspflege im Rahmen der Feststellung
der Pflegebedürftigkeit nach den §§ 14 und 15 SGB XI
generell nicht eingeschränkt. Andernfalls würden pflegebedürftige
Versicherte benachteiligt, weil die Leistungen der Pflegeversicherung
der Höhe nach begrenzt seien (§§ 36, 37, 38 SGB XI) und
die Versicherten deshalb bei hohem Pflegebedarf Leistungen, für
die sonst die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) einzutreten habe,
ganz oder teilweise aus eigenen Mitteln bestreiten müssten. Zur
Stützung seiner Rechtsauffassung hat das LSG auf die zum 1. Januar
2004 in das SGB V eingefügte Regelung des § 37 Abs 2 Satz
1, 2. Halbsatz SGB V hingewiesen, wonach der Anspruch auf häusliche
Behandlungssicherungspflege "das An- und Ausziehen von Kompressionsstrümpfen
ab Kompressionsklasse 2 auch in den Fällen umfasst, in denen dieser
Hilfebedarf bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach den
§§ 14 und 15 SGB XI zu berücksichtigen ist." Damit
habe der Gesetzgeber auf die als unbefriedigend empfundene Rechtsprechung
des BSG in diesem Bereich reagiert. Aus Gleichbehandlungsgründen
müsse diese Regelung auch für andere Fälle der Behandlungspflege
gelten.
Darüber hinaus hat das LSG die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung
der Medikamentengabe im Rahmen der Grundpflege - und damit eine Zuständigkeit
der Pflegekasse - ebenso wie das SG verneint. Es gebe hier keinen zwingenden
medizinischen Grund für die zeitliche Verbindung der Medikamentengabe
mit der Nahrungsaufnahme. Die Einnahme der Präparate könne
auch ein bis zwei Stunden nach dem Essen erfolgen.
Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung materieller
und verfahrensrechtlicher Vorschriften. Sie hält die Regelung des
§ 37 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz SGB V für eine nur auf das
An- und Ausziehen von Kompressionsstrümpfen zugeschnittene und
daher nicht analogiefähige Ausnahmeregelung. Ein allgemeiner Rechtsgedanke
sei dieser Regelung nicht zu entnehmen. Den notwendigen zeitlichen Zusammenhang
der Medikamentengabe "nach dem Essen" mit der Nahrungsaufnahme
sieht die Beklagte als erfüllt an. Soweit das LSG diesen Zusammenhang
verneint hat, rügt sie eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht
nach § 103 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Unterlassen der Einholung
eines Sachverständigengutachtens.
Die Beklagte beantragt,
die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 4. Dezember 2003 und des
SG Dortmund vom 5. Juni 2003 zu ändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise, das Urteil des LSG aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne
mündliche Verhandlung nach den §§ 165, 153 Abs 1, §
124 Abs 2 SGG einverstanden erklärt.
II
Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Die Vorinstanzen
haben der Klägerin den geltend gemachten Freistellungsanspruch
nach § 37 Abs 2 SGB V iVm § 13 Abs 3 SGB V zu Recht zuerkannt.
1. Anspruchsgrundlage ist § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V , wonach Kosten
in der entstandenen Höhe zu erstatten sind, die dadurch anfallen,
dass die KK eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen
konnte (Variante 1) oder eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat (Variante
2) und sich der Versicherte die notwendige Leistung deshalb selbst beschafft
hat. Diese auf die Erstattung schon verauslagter Kosten zugeschnittene
Regelung (Kostenerstattungsanspruch) ist entsprechend auf die Freistellung
des Versicherten von einer ihm gegenüber bestehenden, aber - zB
wie hier wegen Stundung - noch nicht erfüllten Forderung eines
Leistungserbringers anzuwenden (BSGE 80, 181, 182 = SozR 3-2500 §
13 Nr 14; stRspr). Im vorliegenden Fall geht es nach den nicht angegriffenen
Feststellungen des LSG wegen der täglich zwei Mal vorzunehmenden,
nicht aufschiebbaren Medikamentengabe im zweiten Quartal 2002 um einen
Freistellungsanspruch wegen Selbstbeschaffung einer von der Beklagten
nicht erbrachten, rechtzeitig beantragten unaufschiebbaren Leistung
(Variante 1) und für die Zeit ab Bekanntgabe des ablehnenden Bescheides
der Beklagten vom 15. April 2002 zugleich um einen Freistellungsanspruch
wegen einer zu Unrecht abgelehnten Leistung (Variante 2).
2. Die Beklagte hätte die begehrte häusliche Krankenpflege
in Form der zwei Mal täglich erforderlichen Medikamentengabe als
Sachleistung (§ 37 Abs 2 iVm § 2 Abs 2 und § 27 Abs 1
Satz 1 Nr 4 SGB V) zur Verfügung stellen müssen. Die Pflegekasse
war für diese Leistung nicht zuständig.
a) Nach § 37 Abs 2 Satz 1, 1. Halbsatz SGB V erhalten Versicherte
in ihrem Haushalt oder ihrer Familie als häusliche Krankenpflege
Behandlungspflege, wenn sie zur Sicherung des Ziels der ärztlichen
Behandlung erforderlich ist (sog Behandlungssicherungspflege). Der krankenversicherungsrechtliche
Anspruch auf häusliche Krankenpflege in Form der Behandlungssicherungspflege
besteht neben dem Anspruch auf Leistungen bei häuslicher Pflege
aus der sozialen Pflegeversicherung. Zur Behandlungspflege gehören
alle Pflegemaßnahmen, die nur durch eine bestimmte Krankheit verursacht
werden, speziell auf den Krankheitszustand des Versicherten ausgerichtet
sind und dazu beitragen, die Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung
zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu verhindern oder zu lindern,
wobei diese Maßnahmen typischerweise nicht von einem Arzt, sondern
von Vertretern medizinischer Hilfsberufe oder auch von Laien erbracht
werden (krankheitsspezifische Pflegemaßnahmen, vgl BSGE 82, 27
= SozR 3-3300 § 14 Nr 2; BSGE 83, 254 = SozR 3-2500 § 37 Nr
1; BSGE 90, 143 = SozR 3-2500 § 37 Nr 5; BSG SozR 3-3300 §
14 Nr 3 und 11). Die vom Hausarzt verordnete Medikamentengabe zählt
zu den im Rahmen der Behandlungspflege verordnungsfähigen Leistungen,
vgl Nr 26 der Anlage der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte
und Krankenkassen (jetzt: Gemeinsamer Bundesausschuss) über die
Verordnung von häuslicher Krankenpflege nach § 92 Abs 1 Satz
2 Nr 6 und Abs 7 Satz 1 SGB V vom 16. Februar 2000 (BAnz Nr 91 vom 13.
Mai 2000). Die medizinische Notwendigkeit der Medikamentengabe sowie
die pflegerische Notwendigkeit ihrer Durchführung durch einen Pflegedienst
steht nach den nicht angegriffenen und für das Revisionsgericht
daher bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG außer
Zweifel. Nach dem Pflegegutachten vom 1. August 2000 hat die Klägerin
auf Grund der krankheitsbedingten Einschränkung ihrer geistigen
Leistungsfähigkeit selbst Speisen und Getränke vielfach nur
nach Aufforderung zu sich genommen und bedurfte insoweit ständiger
Kontrolle, um der Gefahr der Mangelernährung vorzubeugen. Deshalb
erhielt sie auch schon zum damaligen Zeitpunkt zu Recht Medikamentengabe
als Behandlungspflege. Der Anspruch ist auch nicht nach § 37 Abs
3 SGB V ausgeschlossen. Danach besteht der Anspruch auf häusliche
Krankenpflege nur dann, wenn eine im Haushalt lebende Person den Kranken
in dem erforderlichen Unfang nicht pflegen und versorgen kann. Nach
den bindenden Feststellungen des LSG war der - selbst pflegebedürftige
- Ehemann der Klägerin nicht in der Lage, die Pflegemaßnahmen
zu übernehmen.
b) Die Leistungspflicht der Beklagten entfällt auch nicht deshalb,
weil - wie die Beklagte meint - die benötigte Maßnahme der
Behandlungspflege in die Hilfeleistung bei einer Verrichtung der Grundpflege
nach § 14 Abs 4 SGB XI einbezogen und damit Gegenstand der Leistungspflicht
der Pflegekasse ist. Die Medikamentengabe stellt selbst dann keine Hilfe
bei der Nahrungsaufnahme dar, wenn sie während des Essens oder
Trinkens erfolgt.
Nach der Rechtssprechung des BSG zählen krankheitsspezifische
Pflegemaßnahmen nur dann zum Grundpflegebedarf nach § 14
Abs 4 SGB XI, wenn eine solche Maßnahme entweder (a) untrennbarer
Bestandteil einer Katalogverrichtung des § 14 Abs 4 SGB XI ist
oder (b) mit einer solchen Verrichtung objektiv notwendig in einem unmittelbaren
zeitlichen und sachlichen Zusammenhang durchzuführen ist (BSGE
82, 27 = SozR 3-3300 § 14 Nr 2; BSGE 82, 276, 279 = SozR 3-3300
§ 14 Nr 7; BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 11 und 15). Dies kann unter
Umständen so weit gehen, dass eine Maßnahme der Behandlungspflege
eine Maßnahme der Grundpflege vollständig ersetzt (BSG SozR
3-2500 § 37 Nr 3; BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 11; Urteil vom 22.
August 2001 - B 3 P 23/00 R -). Dabei hat das BSG von Anfang an entschieden,
der Katalog der berücksichtigungsfähigen Verrichtungen des
§ 14 Abs 4 SGB XI sei abschließend (BSGE 82, 27 = SozR 3-3300
§ 14 Nr 2; BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 3 und 9) und lediglich
um die offensichtlich vergessenen Grundverrichtungen des Sitzens und
Liegens zu ergänzen (BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 14).
Die Einbeziehung der Behandlungspflege in die Grundpflege iS des §
14 Abs 4 SGB XI setzt zunächst voraus, dass die konkrete Hilfeleistung
mit dem Wortlaut bzw dem Begriff der betreffenden Katalogverrichtung
des § 14 Abs 4 SGB XI jedenfalls bei weiter Auslegung vereinbar
ist, es also einen "sachlichen Zusammenhang" gibt (vgl BSGE
SozR 3-3300 § 14 Nr 9 zur Hilfe beim Baden: Pflegebad an Stelle
eines normalen Bades und anschließende Hautbehandlung bei einem
Neurodermitis-Patienten ; BSG SozR 3-2500 § 37 Nr 3 zur Hilfe beim
An- und Auskleiden: An- und Auskleiden von Kompressionsstrümpfen
als zusätzlichem krankheitsbedingten Teil der Bekleidung; BSGE
82, 276 = SozR 3-3300 § 14 Nr 7 und BSG SozR 3-3300 § 14 Nr
11: morgendliches Abklopfen von Mukoviszidose-Kindern im oder am Bett
als im Einzelfall - nicht generell - denkbare Hilfe beim Aufstehen;
BSG SozR 4-3300 § 14 Nr 3 zu Peritonealdialyse; Urteil vom 22.
August 2001 - B 3 P 23/00 R - zur Hilfe bei der Blasenentleerung durch
Katheterisierung). Einen nur rein zeitlichen Zusammenhang zwischen Behandlungspflegemaßnahme
und Grundpflege hat das BSG niemals ausreichen lassen, auch wenn in
einzelnen früheren Entscheidungen - bedingt durch die jeweilige
Sachverhaltsgestaltung - das Erfordernis des unmittelbaren zeitlichen
Zusammenhangs betont worden ist, ohne auf den zusätzlich erforderlichen
sachlichen Zusammenhang gesondert einzugehen (BSG SozR 3-3300 §
14 Nr 3 und 9; BSG SozR 3-2500 § 37 Nr 3), wie es in allen neueren
Entscheidungen zur Verdeutlichung des Erfordernisses beider Arten des
Zusammenhangs geschieht (vgl BSGE 82, 276 = SozR 3-3300 § 14 Nr
7; BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 11 und 15; bereits angedeutet in BSG
SozR 3-2500 § 37 Nr 3 S 25). Außerdem ist stets hervorgehoben
worden, dass der zeitliche Zusammenhang nach objektiven Kriterien, insbesondere
medizinischen Erkenntnissen, eine gleichzeitige Durchführung von
Grundverrichtung und medizinischer Hilfeleistung erforderlich machen
muss, es also nicht ausreicht, wenn Behandlungspflegemaßnahmen
lediglich aus praktischen Gründen vom Betroffenen bzw seinen Pflegepersonen
im zeitlichen Zusammenhang mit einer Verrichtung der Grundpflege durchgeführt
werden (BSG SozR 3-2500 § 37 Nr 3 S 25; BSG SozR 3-3300 §
14 Nr 11 S 83).
Im Falle der Erfüllung dieser Voraussetzungen ist der zeitliche
Aufwand für eine Maßnahme der Behandlungspflege bei der Ermittlung
des Gesamtbedarfs für die Grundpflege bei der jeweiligen Verrichtung
aus dem Katalog des § 14 Abs 4 SGB XI mit einzubeziehen (§
15 Abs 1 und 3 SGB XI). Sofern die Behandlungspflege auf diese Weise
bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit und der Zuordnung
zu einer Pflegestufe Berücksichtigung findet, fällt sie nach
der Entscheidung des Senats vom 30. Oktober 2001 - B 3 KR 2/01 R - (SozR
3-2500 § 37 Nr 3) in die Leistungspflicht der Pflegeversicherung
und kann als solche nicht mehr als Sachleistung der Behandlungspflege
nach § 37 SGB V gegenüber der KK beansprucht werden. In diesem
Fall ist der Anspruch auf häusliche Krankenpflege als Sachleistung
nicht mehr notwendig iS des § 12 Abs 1 SGB V, da die benötigte
Maßnahme der Behandlungspflege bereits im Rahmen der Pflegeversicherung
berücksichtigt wird. Eine solche Konstellation liegt hier jedoch
nicht vor.
Die Medikamentengabe stellt als krankheitsspezifische Pflegemaßnahme
eine Form der Behandlungspflege dar, die vom Verrichtungskatalog des
§ 14 Abs 4 SGB XI auch bei weiter Auslegung nicht erfasst wird
(so bereits BSGE 82, 27 = SozR 3-3300 § 14 Nr 2 am Beispiel von
Insulininjektionen bei Diabetespatienten). Insbesondere handelt es sich
nicht um eine Pflegemaßnahme im Rahmen der - hier allein in Betracht
kommenden - Verrichtung der "Nahrungsaufnahme" iS des §
14 Abs 4 Nr 2 SGB XI. Medikamente sind keine "Nahrung" im
Sinne dieser Vorschrift; dazu zählen nur die festen und flüssigen
Nahrungsmittel, die der Mensch zu seiner Ernährung, dh zur Aufrechterhaltung
der Stoffwechselfunktionen, zu sich nimmt. Die Regelung des § 14
Abs 4 Nr 2 SGB XI spricht ausdrücklich nur von der "Aufnahme
der Nahrung", nicht aber zB von der Aufnahme von verdaulichen Stoffen
jeder Art. Deshalb fällt die Medikamentengabe selbst dann nicht
in den Bereich der Grundpflege nach § 14 Abs 4 Nr 2 SGB XI, wenn
das Arzneimittel zB als Tablette zusammen mit Wasser oder in flüssiger
Form mit einem Stück Zucker verabreicht wird. Die Beigabe von Wasser
oder Zucker (Nahrungsmittel) dient in derartigem Zusammenhang nicht
der Ernährung, sondern der erleichterten Einnahme bzw der besseren
Verträglichkeit oder der erhöhten Bioverfügbarkeit des
Arzneimittels. Deshalb stellt die Medikamentengabe grundsätzlich
keine Verrichtung der Grundpflege iS des § 14 Abs 4 SGB XI dar
und kann ihr auch nicht gleichgestellt werden. Etwas anderes mag allenfalls
gelten, wenn das Medikament dazu dient, die Aufnahme der Nahrung durch
den Mund und die Speiseröhre zu erleichtern, etwa Schluckbeschwerden
zu beheben oder zu verringern; ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber
nicht vor.
Nach alledem kann hier die Frage offen bleiben, ob die Medikamentengabe
auch deshalb nicht der Grundpflege zugerechnet werden kann, weil sie
- so das LSG - aus medizinisch-pflegerischen Gründen nicht in notwendigem
unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einer Verrichtung der Grundpflege
durchgeführt werden musste (BSGE 82, 276, 279 = SozR 3-3300 §
14 Nr 7 und BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 11). Ob aus der Auskunft des
Hausarztes, die Medikamente sollten aus therapeutischen Gründen
zwei Mal täglich "nach dem Essen" verabreicht werden,
geschlossen werden kann, damit könne auch ein Zeitrahmen von ein
bis zwei Stunden nach der Nahrungsaufnahme gemeint sein, wovon das LSG
ausgeht, oder ob darunter auch der Abschluss des Essens, also eine Gleichzeitigkeit,
zu verstehen sein kann, was die Beklagte behauptet, braucht nicht entschieden
zu werden. Deshalb erübrigen sich auch Ausführungen zur entsprechenden
Sachaufklärungsrüge der Beklagten.
Wegen der rechtswidrigen Nichterbringung bzw Ablehnung der unaufschiebbaren
häuslichen Krankenpflege durch Medikamentengabe steht der Klägerin
somit nach § 13 Abs 3 Satz 1 SGB V für die selbstbeschaffte
Leistung ein Freistellungsanspruch in Höhe der vom Pflegedienst
berechneten Vergütung zu. Selbst wenn die vom Pflegedienst berechneten
Beträge über den "Vertragssätzen" der Beklagten
liegen würden, hätte die Klägerin Anspruch auf Erstattung
der ihr tatsächlich entstandenen - und von der Beklagten der Höhe
nach auch nicht beanstandeten - Kosten (vgl Höfler in Kasseler
Kommentar, Stand April 2002, § 13 SGB V RdNr 33 mwN).
3. Der Freistellungsanspruch der Klägerin ist überdies aus
einer zweiten Erwägung begründet, und zwar auch dann, wenn
die Behandlungspflege durch Medikamentengabe hier mit der Hilfe zu Nahrungsaufnahme
gleichzustellen bzw in sie einzubeziehen gewesen wäre. Seit dem
1. Januar 2004 sind Behandlungspflegemaßnahmen, die untrennbarer
Bestandteil einer Verrichtung der Grundpflege sind oder mit dieser objektiv
notwendig in einem unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang
stehen, nur noch dann bei der Berechnung des Umfangs des Pflegebedarfs
nach den §§ 14 und 15 SGB XI und damit bei der Feststellung
der Pflegebedürftigkeit und der Zuordnung zu einer der Pflegestufen
zu berücksichtigen, wenn der Antragsteller (der Pflegebedürftige)
sich dafür entschieden hat, die Behandlungspflegemaßnahme
in seinem Haushalt durch eine nicht erwerbsmäßig tätige
Pflegeperson (§ 19 SGB XI), also durch Familienmitglieder, Nachbarn
oder Freunde, und nicht durch einen Pflegedienst (§ 71 Abs 1 SGB
XI) erbringen zu lassen. Hat der Pflegebedürftige in solchen Fällen
die Inanspruchnahme eines Pflegedienstes (§ 132a SGB V) für
die Durchführung der Behandlungspflege gewählt, entfällt
die Zuständigkeit der sozialen Pflegeversicherung für diese
Maßnahme; allein zuständig ist die GKV (§ 37 SGB V).
Dies gilt für die Zeit vor dem 1. Januar 2004 auch dann, wenn -
wie hier - der Versicherte auch zu jener Zeit nur professionelle Hilfe
bei der häuslichen Krankenpflege in Anspruch genommen hat und der
Zeitaufwand für diese Hilfe bei der Berechnung des Umfangs des
Pflegebedarfs nach den §§ 14 und 15 SGB XI außer Ansatz
geblieben ist.
a) Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des erkennenden Senats
(BSG SozR 3-2500 § 37 Nr 3) ist die Regelung des § 37 Abs
3 SGB V, wonach der Anspruch des Versicherten auf Behandlungspflege
nur entsteht, soweit eine im Haushalt lebende Person den Kranken in
dem erforderlichen Umfang nicht pflegen und versorgen kann. Dabei kann
die Subsidiarität der Leistungspflicht der KKn im Einzelfall erheblich
eingeschränkt sein. Auf Seiten der Pflegeperson muss eine aktive
Bereitschaft zur Pflege vorhanden sein. Sachlich nachvollziehbare Gründe,
die der Erbringung von Pflegeleistungen entgegen stehen, wie etwa die
Notwendigkeit, kleinere Kinder zu versorgen oder einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen (vgl BSGE 90, 143 = SozR 3-2500 § 37 Nr 5), müssen
akzeptiert werden. Die aktive Pflegebereitschaft kann nur in Grenzen
anhand objektiver Kriterien überprüft werden. Wenn die in
Betracht kommende Pflegeperson sich weigert, die erforderliche Hilfe
zu leisten, kann die KK den Versicherten nicht unversorgt lassen. Ein
denkbarer Rückgriff dürfte nur schwer und mit unverhältnismäßigem
Aufwand zu realisieren sein. Hinzukommen muss schließlich die
passive Pflegebereitschaft. Die KK ist deshalb zur Erbringung häuslicher
Krankenpflege verpflichtet, wenn der Pflegebedürftige triftige
Gründe hat, eine Versorgung durch die in Betracht kommende Pflegeperson
zu verweigern (zu den Grenzen der Zumutbarkeit vgl BSGE 86, 101 = SozR
3-2500 § 37 Nr 2). Im Gesetzgebungsverfahren zum Pflegeversicherungsgesetz
(PflegeVG) wurde die - trotz der genannten Einschränkungen - in
der Praxis ganz erhebliche Beschränkung des Anspruchs auf Behandlungspflege
im häuslichen Bereich nicht erörtert, sondern der Eindruck
erweckt, der Aufwand der Behandlungspflege müsse bei der Feststellung
von Pflegebedürftigkeit deshalb unberücksichtigt bleiben,
weil er in jedem Fall von der GKV abgedeckt werde.
Bei der großen Gruppe der wegen Altersgebrechlichkeit Pflegebedürftigen
wirkt sich die Subsidiarität des Anspruchs auf häusliche Krankenpflege
nicht so gravierend aus wie bei pflegebedürftigen Kindern und Jugendlichen.
Altersgebrechliche werden häufig von Ehegatten bzw Partnern betreut,
die ebenfalls betagt sind und bei denen aus diesem Grund bereits die
Fähigkeit eingeschränkt ist, aufwändigere Maßnahmen
der Behandlungspflege durchzuführen. Bei der Versorgung älterer
Pflegebedürftiger durch jüngere Angehörige (Kinder, Schwiegerkinder
etc) hat die Rechtsprechung zudem besonderen Wert auch auf die passive
Pflegebereitschaft gelegt. Zumindest bei den das Intimleben der Pflegebedürftigen
berührenden Hilfeleistungen muss die Pflegeperson vom Pflegebedürftigen
akzeptiert werden. Gibt es sachlich nachvollziehende Gründe dafür,
dass der Pflegebedürftige eine Versorgung durch die in Betracht
kommenden Haushaltsangehörigen bei einzelnen Maßnahmen der
Behandlungspflege verweigert, so kann sich die KK nicht auf die Subsidiarität
ihrer Leistungspflicht nach § 37 Abs 3 SGB V berufen (zu Fällen
des Missbrauchs vgl BSGE 86, 101 = SozR 3-2500 § 37 Nr 2).
Eine andere Interessenlage besteht in Familien, in denen behinderte
oder chronisch kranke Kinder und Jugendliche zu versorgen sind. Hier
besteht vielfach kaum Interesse an professioneller Pflege; die ganze
Familie engagiert sich bei der Pflege des hilfebedürftigen Familienmitglieds.
In vielen Fällen ist professionelle Hilfe auch nur bedingt geeignet,
weil die Hilfeeinsätze - anders als bei vielen Fällen der
Gebrechlichkeitspflege - zeitlich nicht planbar sind. Dies gilt insbesondere
für Kinder mit Erkrankungen, die eine nahezu ununterbrochene Präsenz
von Aufsichtspersonen und jederzeit verfügbare Hilfeleistungen
erforderlich machen, was durch externe Pflegepersonen, etwa Mitarbeiter
eines ambulanten Pflegedienstes, bereits organisatorisch nicht zu leisten
ist. Vor diesem Hintergrund ist es erklärlich, dass die unterbliebene
Einbeziehung der Behandlungspflege in die Bemessung des Pflegebedarfs
zunächst fast ausschließlich von dieser Betroffenengruppe
bekämpft wurde (vgl BSGE 82, 27 = SozR 3-3300 § 14 Nr 2; BSG
SozR 3-3300 § 14 Nr 3 bis 6; BSGE 82, 276 = SozR 3-3300 §
14 Nr 7; BSG SozR 3-3300 § 14 Nr 8 bis 12; BSG SozR 3-3300 §
15 Nr 1, 7 und 8), während altersgebrechliche Pflegebedürftige
mit der Kombination professioneller ambulanter Behandlungspflege und
selbst beschaffter ehrenamtlicher Betreuung bei der Grundpflege und
hauswirtschaftlichen Versorgung im Regelfall gut zurecht kamen.
b) Nach der Einführung von Leistungen bei Schwerpflegebedürftigkeit
in der GKV konnte auch die ehrenamtliche häusliche Krankenpflege
bei der Ermittlung des anspruchsbegründenden Pflegebedarfs berücksichtigt
werden, weil das Gesetz hier nicht zwischen Grund- und Behandlungspflege
unterschied und auch keinen abschließenden Katalog der zu berücksichtigenden
Pflegemaßnahmen aufstellte. Im Hinblick auf die frühere,
bis zum 31. März 1995 geltende Gesetzeslage zur Schwerpflegebedürftigkeit
iS der §§ 53 ff SGB V aF hatte der Senat mit Urteil vom 17.
April 1996 (3 RK 28/95 - SozR 3-2500 § 53 Nr 10) entschieden, dass
krankheitsspezifische Pflegemaßnahmen, insbesondere wenn sie zur
Aufrechterhaltung von Grundfunktionen bzw Vitalfunktionen erforderlich
sind, zum Pflegebedarf iS der §§ 53 ff SGB V aF zählen,
soweit sie im zeitlichen Zusammenhang mit den von den Spitzenverbänden
der Krankenkassen geforderten sog 18 Katalogtätigkeiten (BSGE 73,
146 = SozR 3-2500 § 53 Nr 4; BSG SozR 3-2500 § 53 Nr 3, 5
und 6) erforderlich werden und nicht die Fachkunde eines Gesundheitsberufs
erfordern, sondern auch von pflegenden Angehörigen erbracht werden
können (einfache Behandlungspflege).
Nach Einführung des leistungsrechtlichen Teils der sozialen Pflegeversicherung
zum 1. April 1995 hat der Senat mit seinem Urteil vom 19. Februar 1998
(B 3 P 3/97 R - BSGE 82, 27, 28 = SozR 3-3300 § 14 Nr 2) auf diese
Entscheidung Bezug genommen und festgestellt, dass die Aussage im Grundsatz
auch für die Bemessung des Pflegebedarfs nach dem §§
14, 15 SGB XI zutreffe. Er hat sich in dieser Entscheidung mit der Frage
auseinander gesetzt, ob die Rechtsprechung zur Schwerpflegebedürftigkeit
nach den §§ 53 ff SGB V aF auf das Pflegeversicherungsrecht
übertragbar sei und hierzu im Wesentlichen den mit Einführung
der Pflegeversicherung verfolgten Zweck des Gesetzgebers herausgestellt:
Der Gesetzgeber wollte durch Einführung des PflegeVG die kostenintensive
stationäre Pflege zurückdrängen, indem die Bereitschaft
zur häuslichen Pflege gefördert wird (BT-Drucks 11/2237, S
148, 182 im Hinblick auf die Einführung der §§ 53 ff
SGB V zum 1. Januar 1989; BT-Drucks 12/5262, S 61 ff im Hinblick auf
die Einführung des SGB XI zum 1. Januar 1995). Vor diesem Hintergrund
hat der Senat die Rechtsprechung fortgeführt und betont, dass krankheitsspezifische
Pflegemaßnahmen bei der Bemessung des Umfangs des Pflegebedarfs
auch nach den §§ 14 und 15 SGB XI zu berücksichtigen
sind, soweit dies mit dem Wortlaut der einzelnen Verrichtungen bei der
gebotenen weiten Auslegung des § 14 Abs 4 SGB XI sowie Sinn und
Zweck der Regelung vereinbar ist. Eine auf diese Weise in die Pflegeversicherung
einbezogene Maßnahme der Behandlungspflege kann dann jedoch nicht
mehr als eine Maßnahme der häuslichen Krankenpflege nach
§ 37 SGB V gegenüber der KK beansprucht werden. Der Anspruch
auf Behandlungspflege ist in solchen Fällen ausgeschlossen, weil
er nach § 12 Abs 1 Satz 1 SGB V als Doppelleistung nicht notwendig
ist. Demgemäß hat der Senat mit Urteil vom 30. Oktober 2001
(B 3 KR 2/01 R - SozR 3-2500 § 37 Nr 3) erstmals einen Anspruch
auf Behandlungspflege nach § 37 Abs 2 Satz 1 SGB V unter Hinweis
auf die Zugehörigkeit zur Leistungspflicht der Pflegeversicherung
verneint. Begehrt wurde in dem dort zu Grunde liegenden Fall Behandlungspflege
in Gestalt des An- und Ausziehens von Kompressionsstrümpfen ab
der Kompressionsklasse 2.
c) Gegen diese Entscheidung sind in der Folgezeit Bedenken erhoben
worden (vgl zB Plantholz, PflR 2005, S 3 ff). Die Feststellung, dass
eine gesetzliche Leistung der GKV nicht notwendig iS des § 12 Abs
1 SGB V sei, treffe nur zu, wenn durch die Pflegeversicherung der Bedarf,
der aus der Einbeziehung der grundsätzlich von der KK zu erbringenden
Behandlungspflege in die Pflegeleistungen resultiere, tatsächlich
auch ausgeglichen werde. Dies ist in der Tat nicht immer der Fall, weil
das SGB XI - anders als § 37 SGB V im Bereich der GKV - für
die ambulanten Leistungen der Pflegeversicherung einen nach Pflegestufen
gestaffelten Leistungsumfang vorsieht. Nach den festgelegten Obergrenzen
für die einzelnen Pflegestufen können die Leistungen den Pflegebedarf
allenfalls "in der Regel" abdecken. Innerhalb der Pflegestufen
ist es für die Auswirkung der Berücksichtigung der Behandlungspflege
auch relevant, ob der Grundpflegebedarf am unteren oder am oberen Ende
der in § 15 Abs 2 SGB XI genannten weit gespannten Zeitgrenzen
liegt. Somit führt vielfach die Berücksichtigung der krankheitsspezifischen
Pflegemaßnahmen bei einer Katalogverrichtung nicht zu einer höheren
Pflegestufe und damit zu einer Erweiterung der Leistungen der Pflegeversicherung.
In anbetracht der Obergrenzen für ambulante Leistungen wird zudem
schon der "reine" grundpflegerische Bedarf mitunter nicht
vollständig durch die Leistungen der Pflegeversicherung gedeckt.
In diesen Fällen führt die Rechtsprechung des Senats durch
den generellen Ausschluss eines Leistungsanspruch gegen die KK sogar
zu einer Belastung der Versicherten, denn diese müssen aus den
begrenzten, seit etwa 10 Jahren unveränderten ambulanten Leistungen
der sozialen Pflegeversicherung zusätzlich den medizinischen Hilfebedarf,
der sonst unbegrenzt über § 37 Abs 2 SGB V abgedeckt wird,
finanzieren. Begünstigt werden durch die Rechtsprechung des BSG
hingegen jene Pflegebedürftigen, deren in die Pflegeversicherung
einbezogenen Behandlungspflegemaßnahmen von Familienmitgliedern
erbracht werden und deshalb Pflegegeld beziehen. Bei der Inanspruchnahme
von Sachleistungen erweist sich die Rechtsprechung somit häufig
und zunehmend als Nachteil. Versicherte der GKV, die zugleich pflegebedürftig
sind, werden auch im Vergleich zu den nicht pflegebedürftigen Versicherten
der GKV insofern benachteiligt, als ihnen der Anspruch auf häusliche
Krankenpflege nach § 37 SGB V genommen wird, ohne im Fall der Inanspruchnahme
von Sachleistungen einen gleichwertigen Ersatz in der sozialen Pflegeversicherung
zu erlangen.
d) Der Gesetzgeber hat zum 1. Januar 2004 als Reaktion auf die Rechtsprechung
durch das GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) vom 14. November 2003 (BGBl.
I 2190) dem § 37 Abs 2 Satz 1 SGB V einen 2. Halbsatz angefügt:
"Der Anspruch umfasst das Anziehen und Ausziehen von Kompressionsstrümpfen
ab Kompressionsklasse 2 auch in den Fällen, in denen dieser Hilfebedarf
bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach den §§
14 und 15 SGB XI zu berücksichtigen ist."
Die Regelung ist nach Beratung des Ausschusses für Gesundheit
und Soziale Sicherung zu den einzelnen Gesetzesentwürfen, die im
Zusammenhang mit dem GMG vorgelegt worden waren, zu Stande gekommen.
In der Begründung führt der Ausschuss aus (BT-Drucks 15/1600,
S 13): "Durch die Ergänzung wird das Anziehen und Ausziehen
von Kompressionsstrümpfen ab Kompressionsklasse 2 eindeutig der
Behandlungspflege und damit der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung
zugewiesen. Dies gilt auch dann, wenn im Einzelfall dieser Hilfebedarf
bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI zu
berücksichtigen ist. Die Krankenkassen können nicht unter
Hinweis auf die Berücksichtigung dieses Hilfebedarfs im Rahmen
der Begutachtung und der Zuordnung zu den Pflegestufen nach dem Recht
der Pflegeversicherung (§§ 14, 15 SGB XI) ihre Leistungspflicht
ablehnen. Mit der Regelung werden die Zweifelsfragen, die in der Praxis
nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom Oktober 2001 aufgetreten
sind und die zu teilweise erheblichen finanziellen Belastungen der Pflegebedürftigen
in häuslicher Pflege geführt haben, zu Gunsten der Betroffenen
geklärt."
Durch die Ergänzung des § 37 SGB V bleibt damit die Maßnahme
der Behandlungspflege in Form des An- und Ausziehens von Kompressionsstrümpfen
ab der Kompressionsklasse 2 selbst dann eine Leistung der GKV, wenn
diese Maßnahme bereits bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit
nach dem SGB XI berücksichtigt worden ist. Weder der Wortlaut des
Gesetzes noch die Begründung des Ausschusses für Gesundheit
und soziale Sicherung lassen aber die Deutung zu, dass diese Regelung
auch für andere oder möglicherweise sämtliche Maßnahmen
der Behandlungspflege gelten soll, die bislang von den KKn nicht gewährt
werden, weil der Hilfebedarf bereits bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit
berücksichtigt wird.
e) Der Ansicht des LSG, der Neuregelung des § 37 Abs 2 Satz 1,
2. Halbsatz SGB V sei ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen und
könne auf alle in die Feststellung der Pflegebedürftigkeit
einbezogenen Behandlungspflegemaßnahmen ausgedehnt werden, ist
dennoch im Ergebnis beizupflichten.
Der Freistaat Bayern hatte eine weiter gehende Korrektur der angesprochenen
Entscheidung des Senats vom 30. Oktober 2001 befürwortet und dazu
den Entwurf eines "Pflege-Korrekturgesetzes - PKG" vorgelegt
(BR-Drucks 424/03 vom 18. Juni 2003). Dem § 15 Abs 3 SGB XI sollte
danach folgender Satz 2 angefügt werden:
"Bei der Feststellung des Zeitaufwandes im Sinne des Satzes 1 ist
ein Zeitaufwand für erforderliche Leistungen der Behandlungspflege
nur zu berücksichtigen, wenn und soweit
1. der behandlungspflegerische Hilfebedarf untrennbarer Bestandteil
einer Verrichtung im Sinne des § 14 Abs 4 ist oder mit einer solchen
Verrichtung objektiv notwendig in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang
steht und
2. die den Anspruch auf häusliche Krankenpflege ausschließenden
Voraussetzungen des § 37 Abs 3 SGB V vorliegen."
Damit sollte erreicht werden, dass die Einbeziehung von Behandlungspflegemaßnahmen
in die Bemessung des Umfangs des Pflegebedarfs nach den §§
14 und 15 SGB XI nur noch bei Durchführung der Pflege durch nichtprofessionelle
Pflegepersonen (Familienmitglieder, Nachbarn, Freunde), nicht aber bei
der Inanspruchnahme von Pflegediensten erfolgt.
Der vom Bundesrat gebilligte und übernommene Gesetzentwurf (BT-Drucks
15/1493 vom 28. August 2003) ist im Bundestag unter dem Hinweis auf
einen zu hohen Verwaltungsaufwand gescheitert (vgl Plenarprotokoll 15/109
vom 7. Mai 2004, 9935 A - 9946 A).
f) Die Neuregelung des § 37 Abs 2 Satz 1 SGB V begegnet aber in
zweifacher Hinsicht rechtlichen Bedenken und erfordert eine verfassungskonforme
Auslegung.
Zum einen bewirkt sie mit der Anordnung, der Anspruch auf häusliche
Krankenpflege in Form der Hilfe beim An- und Ausziehen von Kompressionsstrümpfen
ab Kompressionsklasse 2 bestehe auch dann, wenn dieser Hilfebedarf bei
der Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach den §§
14 und 15 SGB XI zu berücksichtigen ist, eine dem Wesen der Sozialversicherung
fremde parallele Zuständigkeit von sozialer Pflegeversicherung
und GKV bei der Inanspruchnahme dieser speziellen Sachleistung. Zwei
Sozialleistungsträger können zwar gegenüber demselben
Leistungsberechtigten im Vorrang- und Nachrangverhältnis für
eine bestimmte Leistung zuständig sein, grundsätzlich aber
nicht gleichzeitig und gleichrangig.
Zum anderen erscheint die Neuregelung des § 37 Abs 2 Satz 1 SGB
V unter dem Aspekt des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art 3 Abs 1
Grundgesetz (GG) bedenklich, weil sie für den zwar relativ häufig
auftretenden, in seiner Bedeutung für den Pflegebedürftigen
aber als vergleichsweise weniger gravierend einzuschätzenden Fall
des Tragens von Kompressionsstrümpfen eine Ausnahmeregelung geschaffen
hat, nicht aber für die wesentlich schwerwiegenderen Fälle
der Behandlungspflege zur Aufrechterhaltung von Grund- bzw Vitalfunktionen
(Atmung, Kreislauf, Stoffwechsel). Es ist kein die Ungleichbehandlung
rechtfertigender Grund ersichtlich, der für die Vorzugsbehandlung
von Versicherten, die Kompressionsstrümpfe tragen müssen,
gegenüber den schwerer betroffenen Versicherten - darunter insbesondere
Familien mit erheblich pflegebedürftigen Kindern - angeführt
werden könnte.
g) Diese rechtlichen Bedenken gebieten es, die Neuregelung über
ihren Wortlaut hinaus zu erweitern und die bisherige Rechtsprechung
des Senats in diesem Bereich mit Wirkung ab 1. Januar 2004 zu modifizieren.
Es bleibt dabei, dass Maßnahmen der Behandlungspflege nur dann
der Grundpflege zugeordnet werden können, wenn sie entweder untrennbarer
Bestandteil einer Verrichtung der Grundpflege sind oder sie mit einer
solchen Maßnahme objektiv notwendig in einem unmittelbaren zeitlichen
und sachlichen Zusammenhang stehen.
Da aber diese Zuordnung nur dann ihren Zweck, die häusliche Pflege
durch Familienmitglieder, Nachbarn oder Freunde fördern und diese
ehrenamtliche Pflege mit der Möglichkeit einer finanziellen Anerkennung
zu stärken, voll gerecht werden kann, wenn sie nicht gleichzeitig
zu Nachteilen im Fall der Inanspruchnahme von Sachleistungen führt,
ist den Pflegebedürftigen ein Wahlrecht zuzugestehen, ob sie eine
Zuordnung der Behandlungspflege zur Grundpflege wünschen oder nicht.
Dieses Wahlrecht übt der Pflegebedürftige bei der ersten Antragstellung
gegenüber der Pflegekasse aus, indem er Pflegegeld (§ 37 SGB
XI), Pflegesachleistungen (§ 36 SGB XI) oder Kombinationsleistungen
(§ 38 SGB XI) beantragt, es kann aber auch bei einem ggf später
erforderlichen Wechsel vom Pflegegeld zur Sachleistung (oder umgekehrt)
geltend gemacht werden.
Durch dieses Wahlrecht, das - in ähnlicher Form - auch bereits
in der pflegeversicherungsrechtlichen Literatur vorgeschlagen worden
ist (vgl Udsching, Schnittstellen von gesetzlicher Kranken- und sozialer
Pflegeversicherung, Festschrift 50 Jahre BSG, 2004, S 691 ff, 698 sowie
Plantholz, PflR 2005, S 3, 8), wird praktisch jener Rechtszustand hergestellt,
den die Gesetzesinitiative des Freistaats Bayern aus dem Jahre 2003
(Entwurf des PKG, BR-Drucks 424/03 und BT-Drucks 15/1493) zum Ziel hatte.
Dass dieser Gesetzesvorschlag letztlich gescheitert ist, steht zwar
der vom LSG befürworteten schlichten analogen Anwendung des §
37 Abs 2 Satz 1 SGB V entgegen, nicht aber der Anpassung des Rechtslage
durch eine Modifikation der Rechtsprechung des Senats, die Anlass für
die Neuregelung des § 37 Abs 2 Satz 1 SGB V und den PKG-Entwurf
war. Durch das Wahlrecht sind die genannten rechtlichen Bedenken gegen
die Regelung des § 37 Abs 1 Satz 1, 2. Halbsatz SGB V ausgeräumt.
Es erstreckt sich auf alle der Grundpflege zurechenbaren Behandlungspflegemaßnahmen
und schließt die gleichzeitige und gleichrangige Zuständigkeit
von GKV und Pflegeversicherung aus, weil die Zuordnung zur Grundpflege
nicht erfolgt, wenn die Behandlungspflege als Sachleistung begehrt wird;
allein zuständig ist dann die GKV. Die Lösung ist auch mit
dem Wortlaut des § 37 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz SGB V insofern
vereinbar, als dort niedergelegt ist, dass der Hilfebedarf bei der Feststellung
der Pflegebedürftigkeit zu berücksichtigen ist. Er ist nur
zu berücksichtigen, wenn das Wahlrecht in Richtung ehrenamtlicher
Pflege ausgeübt worden ist.
Die Ablehnung des bayerischen Gesetzesentwurfs durch die Mehrheit des
Bundestages steht einer verfassungskonformen Auslegung der bestehenden
Gesetzeslage in diesem Sinne nicht entgegen. Das Gebot der verfassungskonformen
Auslegung von Gesetzen verlangt, vor der vorschnellen Annahme eines
Verfassungsverstoßes die Gesetzesnorm nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte,
Gesetzeszusammenhang sowie Sinn und Zweck so auszulegen und anzuwenden,
dass sie mit dem GG vereinbar ist. Voraussetzung ist, dass der Normtext
und das Normziel eine solche Auslegung zulassen, ihnen also kein entgegenstehender
Sinn verliehen wird. Dabei kann auch vom subjektiven Willen des Gesetzgebers
abgewichen werden, sofern dieser nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht
worden ist und dadurch die Norm nicht grundlegend neu bestimmt und ihr
Ziel in wesentlichen Punkten verfehlt wird (BVerfGE 69, 1, 55; 86, 288,
322; 93, 37, 81; 95, 64, 93; Schulze-Fielitz, in H. Dreier <Hrsg>,
GG-Kommentar, 1998, Art 20 <Rechtsstaat> RdNr 78; Sachs in Sachs,
GG-Kommentar, 1996, Einführung RdNr 52 ff; Jarass in Jarass/Pieroth,
GG, 7. Aufl 2004, Art 20 RdNr 34).
Die gesetzliche Änderung in § 37 Abs 2 Satz 1 SGB V bringt
dem Wortlaut nach nicht eindeutig zum Ausdruck, dass sie eine abschließende
Regelung darstellen soll; sie kann auch als exemplarische Teilregelung
der Schnittstellenproblematik zwischen Kranken- und Pflegeversicherung
verstanden werden, die der Gesetzgeber für besonders regelungsbedürftig
und auch gesetzgebungsreif angesehen hat. Mit einer Ausdehnung des darin
enthaltenen Regelungsgedankens auf alle Behandlungspflegemaßnahmen
wird der gesetzgeberische Wille nicht verfälscht oder gar in sein
Gegenteil verkehrt; die parlamentarische Mehrheit hat von einer erweiterten
Regelung - jedenfalls nach den Verlautbarungen - nur deshalb Abstand
genommen, weil sie verwaltungspraktische Umsetzungsschwierigkeiten und
unvertretbaren Mehraufwand befürchtete, ohne dies indessen näher
zu konkretisieren. Es ist anzunehmen, dass das Gesetz in der umfassenderen
Weise beschlossen worden wäre, wenn allen Parlamentariern der allenfalls
geringfügig erhöhte Verwaltungsaufwand bekannt gewesen wäre.
h) Die im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens von den Sprechern der Mehrheitsfraktionen
geltend gemachten Bedenken gegen die Praktikabilität des PKG-Entwurfs,
die auch gegen die nun gefundene Wahlrechts-Lösung angeführt
werden könnten, teilt der Senat nicht. Selbst wenn den gesetzgebenden
Organen ein Einschätzungsspielraum zuzugestehen bleibt, ist ein
ins Gewicht fallender erhöhter Verwaltungsaufwand hier eindeutig
nicht zu erwarten. Ein Versicherter muss schon bei der erstmaligen Antragstellung,
jedenfalls aber noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens, mitteilen,
ob er im Falle der Feststellung der Pflegebedürftigkeit (§§
14 und 15 SGB XI) Pflegegeld, Sachleistung oder Kombinationsleistungen
(§§ 36 bis 38 SGB XI) begehrt. Der Medizinische Dienst der
Krankenversicherung (MDK) muss in dem zu erstellenden Gutachten zur
Feststellung der Pflegebedürftigkeit (§ 18 SGB XI) im Falle
der Beantragung von Pflegegeld auch dazu Stellung nehmen, ob die häusliche
Pflege in geeigneter Weise sichergestellt ist (§ 18 Abs 6 Satz
2 SGB XI). Der MDK kann in dem Gutachten ohne weiteres die notwendigen
Behandlungsmaßnahmen, die nach den genannten Kriterien der Grundpflege
zugerechnet werden können, gesondert aufführen und den entsprechenden
Pflegeumfang in Minuten ausweisen. Ist Pflegegeld beantragt (§
37 SGB XI), erfolgt in der Gesamtbetrachtung des Pflegebedarfs die Addition
des Pflegeumfangs für die verrichtungsbezogenen Behandlungspflegemaßnahmen.
Sind Pflegesachleistungen beantragt (§ 36 SGB XI), ist von der
Addition abzusehen. Wird die Kombinationsleistung begehrt (§ 38
SGB XI), hängt die Berücksichtigung des Pflegeumfangs für
die verrichtungsbezogene Behandlungspflege davon ab, ob der Antragsteller
diese Pflegemaßnahmen ehrenamtlich (dann Addition) oder professionell
(dann keine Addition) durchführen lassen möchte. Dabei besteht
nach § 38 Satz 3 SGB XI grundsätzlich eine Bindung des Pflegebedürftigen
für sechs Monate an seine Entscheidung, in welchem Verhältnis
er Geld- und Sachleistungen in Anspruch nehmen will.
Wechselt ein Pflegebedürftiger später vom Pflegegeld zur
Pflegesachleistung, hat die Pflegekasse ohnehin einen neuen Bescheid
zu erteilen. In dem Verwaltungsverfahren lässt sich durch die gesonderte
Ausweisung der verrichtungsbezogenen Behandlungspflege im MDK-Gutachten
ohne Schwierigkeit feststellen, ob durch die dann notwendige Ausklammerung
des Pflegeaufwands für die Behandlungspflege eine Herabstufung
in eine niedrigere Pflegestufe oder gar ein vollständiger Leistungsentzug
(wegen Unterschreitung der zeitlichen Mindestanforderungen der Pflegestufe
I) gemäß § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)
anzuordnen ist. Der Pflegebedürftige kann zudem von vornherein
erkennen, welche finanziellen Auswirkungen ein beabsichtigter Wechsel
vom Pflegegeld zur Pflegesachleistung (oder umgekehrt) haben würde.
Ist bei einem Pflegebedürftigen bislang eine an sich berücksichtigungsfähige
Hilfe bei einer verrichtungsbezogenen Behandlungspflegemaßnahme
beim Grundpflegebedarf außer Ansatz geblieben und hat er sich
für diese Behandlungspflege der Hilfe durch einen Pflegedienst
bedient, kann die KK ihre Leistungspflicht für die häusliche
Krankenpflege nach § 37 SGB V nicht mit dem Argument bestreiten,
an sich hätte eine Zurechnung des Pflegeaufwands zur Grundpflege
erfolgen müssen, und deshalb sei die Pflegekasse für die Leistung
zuständig gewesen.
Dementsprechend kann sich auch die Klägerin auf diese Rechtslage
stützen, weil die Medikamentengabe nach den nicht angefochtenen
und für den Senat daher bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen
nicht bei der Grundpflege berücksichtigt worden ist. Die Hilfe
von täglich 9 Minuten bei der Ernährung entfiel danach nur
auf die Aufforderung zur Nahrungsaufnahme und deren Kontrolle, nicht
aber auch auf die Medikamentengabe.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
