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Urteil 011

M 15 E 98.1224

Bayerisches Verwaltungsgericht München

In der Verwaltungsstreitsache

 

.....

 

-Antragstellerin -

 

bevollmächtigt:

Rechtsanwalt Dr. Rolf Marschner, Bräuhausstr. 2, 80331 München,

gegen

Landeshauptstadt München, Sozialreferat, Orleansplatz 11, 81667 München, vertreten durch den Oberbürgermeister,

Antragsgegnerin

wegen

Sozialhilfe;

hier: Antrag gemäß § 123 VwGO

- Antragsgegnerin -

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 15. Kammer, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Trautmann, den Richter am Verwaltungsgericht von Fumetti, die Richterin am Verwaltungsgericht Krieger,

ohne mündliche Verhandlung am 11. Mai 1998

folgenden Beschluss:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, vorläufig ab 19.März 1998 bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides zusätzlich zu der bisher gewährten Hilfe täglich weitere 8 Stunden Hilfe zur Pflege zu gewähren.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III. Der Antragstellerin wird Prozesskostenhilfe gewährt

und Rechtsanwalt Dr. Marschner beigeordnet.

Gründe:

1.

Die 1952 geborene Antragstellerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung. von 100 v.H. Bei ihr liegt ein Zustand nach frühkindlichem Hirnschaden mit Tetraparese vor. Sie bezieht von der Antragsgegnerin seit ihrem Zuzug 1987 Sozialhilfe.

Die Antragsgegnerin gewährte ihr vor Einführung der Pflegeversicherung die Übernahme der Kosten für Fremdpflege durch Laienhelfer bis zu 16 Stunden täglich zuzüglich Fahrtkosten. Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben ·vom 21. Juni 1995 die Erhöhung der Pflege auf 24 Stunden täglich. Das Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) kommt zum Ergebnis, dass Pflegebedürftigkeit in Pflegestufe III vorliege. Ein außergewöhnlich hoher Pflegeraufwand liege nicht vor (BI. 640 f.). Die AOK Bayern  - Pflegekasse - gewährte ihr ab 1. April 1995 Pflegegeld in der Pflegestufe III und ab 1. Dezember 1995 Pflegekosten bis zu einem Gesamtaufwand von monatlich 2.800,-- DM, die direkt mit der Vereinigung Integrationsförderung e.V. abgerechnet wurden (BI. 631 f.).

Auf Bitte der Antragsgegnerin stellte der MDK mit Schreiben vom 9. Mai 1996 (BI. 665) fest, dass die pflegerelevanten Zeiten für die grundpflegerischen Verrichtungen (Körperpflege, Ernährung und Mobilität) mit insgesamt 261 Minuten im Tagesdurchschnitt errechnet worden seien. Dazu komme ein durchschnittlicher zeitlicher Aufwand für die hauswirtschaftliche Versorgung von etwa 60 Minuten täglich. Ein nächtlicher Hilfebedarf beim Toilettengang sei regelmäßig und häufig gegeben. Wegen der Schwere der Erkrankung und dem Ausmaß der Behinderung bestehe ein Hilfe- und Pflegebedarf rund um die Uhr, d.h. dass jederzeit eine Pflegeperson unmittelbar erreichbar sein müsse, weil der konkrete Hilfebedarf jederzeit gegeben sei und Tag und Nacht anfalle. Das Gesundheitsamt bestätigte mit Schreiben vom 4. Juni 1996 (BI. 681), dass der konkrete Hilfebedarf jederzeit bei Tag und bei Nacht gegeben sein könne. Mit Schreiben vom 11. Juni 1996 (BI. 683) genehmigte die Antragsgegnerin die Fremdpflege in Höhe von 24 Stunden täglich à 16,90 DM zuzüglich Fahrtkosten, abzüglich 2.800,-- DM Sachleistung der Krankenkasse vom 1. Juni 1990 bis vorerst 30. November 1997.

Anlässlich des Weitergewährungsantrags der Antragstellerin vom 12. November 1997 (BI. 788) wurde ein Ergänzungsgutachten beim Gesundheitsreferat München in Auftrag gegeben. Das Gesundheitsreferat kam in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 1998 (BI. 791) zum Ergebnis, dass die Antragstellerin aus medizinischer Sicht zeitweise allein gelassen werden könne. Wegen der Schwere der Erkrankung und dem Ausmaß der Behinderung bestehe ein Hilfe- und Pflegebedarf rund um die Uhr, d.h. dass jederzeit eine Pflegeperson unmittelbar erreichbar sein müsse, was bedeute, dass die Pflegeperson innerhalb von fünf bis zehn Minuten anwesend sein müsse. Die Antragstellerin sei in der Lage, mit einem Hilfsmittel (Hausnotruf) eine Pflegeperson herbeizurufen.

Die ständige Anwesenheit einer Pflegeperson in der Wohnung sei deshalb aus ärztlicher Sicht nicht begründet.

Die Antragsgegnerin bewilligte mit Bescheid vom 10. Februar 1998 (BI. 803) für die Zeit ab 1. März 1998 bis vorerst 28. Februar 1999 Hilfe zur Pflege im Umfang bis zu täglich 4,5 Stunden Grundpflege und bis zu täglich eine Stunde für hauswirtschaftliche Versorgung sowie Eingliederungshilfe bis zu täglich 10,5 Stunden. Die weitere Übernahme von Fremdpflegeaufwendungen bis zu 24 Stunden täglich lehnte sie ab (BI. 803 - 806). Gegen diesen Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Februar 1998 (BI 818) Widerspruch ein. Sie sei nicht in der Lage, den Knopf einer Notrufanlage zu betätigen. Regelmäßig mehrmals in jeder Nacht benötigte Hilfen könnten nicht durch einen solchen Notrufdienst erbracht werden. Es sei für sie unzumutbar, für intime Verrichtungen wie z.B. den Toilettengang fremde ständig wechselnde und sicherlich auch des öfteren männliche Personen als Hilfe in Anspruch nehmen zu müssen. Mehrfache nächtliche Umlagerungen könnten sinnvoll nur durch eine Nachtbereitschaft vor Ort vorgenommen werden.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin legte mit Schreiben vom 2. März 1998 ein privatärztliches Attest von Dr. Eidam vom 26. Februar 1998 vor, wonach es aus ärztlicher Sicht unverantwortlich sei, dass die Antragstellerin während der Nachtstunden ohne Betreuung sich selbst überlassen bleibe. Sie könne sich aufgrund ihrer spastischen Lähmung nicht selbständig im Bett lagern, ohne Betreuung und unregelmäßige Lagerungen seien ausgedehnte Druckulcera (Wundliegen) zu befürchten. Die spastische Tetraparese habe zu einem schmerzhaften Wirbelsäulensyndrom mit rezidivierender Ischialgie geführt, welche ihrerseits eine regelmäßige, sorgfältige Lagerung erforderlich mache. Sie müsse mehrmals nachts Harn lassen und bedürfe dabei der Hilfe ihrer Pflegerin, weil diese Verrichtung selbständig nicht möglich sei. Aufgrund des bekannten cerebralen Anfallsleidens sei es aus ärztlicher Sicht unverantwortlich, eine schwerstgradig behinderte Frau, die sich nicht einmal bei den geringsten körperlichen Verrichtungen selbst helfen könne, ohne Betreuung acht Stunden sich selbst zu überlassen.

Am 19. März 1998 beantragte die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten beim Bayerischen Verwaltungsgericht München den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Antrag die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig Hilfe für besondere Pflegekräfte für 24 Stunden täglich abzüglich der Leistungen der gesetzlichen Pflegeversicherung zu gewähren.

Weiter beantragte sie 

der Antragstellerin Prozesskostenhilfe zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. Marschner beizuordnen.

Der Hilfebedarf der Antragstellerin von 24 Stunden täglich lasse sich auch durch ein Hausnotrufsystem nicht vermindern. Zum einen verfüge die Antragstellerin nicht über eine derartige Anlage. Selbst wenn dies der Fall wäre, stünde in dem Wohnhaus der Antragstellerin keine Person und kein Bereitschaftsdienst zur Verfügung, der innerhalb von fünf bis zehn Minuten, innerhalb derer nach Auffassung des Gesundheitsreferates eine Hilfeperson anwesend sein müsse, ihre Wohnung erreichen könnte. Sämtliche Hilfs- und Pflegepersonen der Antragstellerin hätten ihre Wohnung nicht im Hause der Antragstellerin, sondern in verschiedenen Stadtteilen der Antragsgegnerin. Keine Person könne innerhalb von fünf bis zehn Minuten die Wohnung der Antragstellerin erreichen. Der nächtliche Hilfebedarf der Antragstellerin bestehe zum einen darin, dass sie sich wegen ihrer schweren Behinderung nicht selbst im Bett umdrehen könne und somit auch ein Telefon oder einen Hausnotruf nur dann bedienen könne, wenn sie sich zu der jeweiligen Anlage hindrehen könne. Dies sei aber nur möglich, wenn sie richtig liege. Andererseits sei es erforderlich, dass die Lagerung mehrmals in der Nacht geändert werde, um Druckstellen zu vermeiden. Daher bedürfe die Antragstellerin der ständigen Anwesenheit einer Pflegeperson.

Die Antragsgegnerin nahm mit Schreiben vom 15. April 1998 Stellung undbeantragte,

den Antrag abzulehnen.

Mit der genehmigten 16-Stunden-Pflege sei die Antragstellerin in der Lage, ihren Tagesablauf so zu organisieren, dass ihr die notwendige Hilfe auch in der Nacht zu teil werde. Ein Hilfebedarf rund um die Uhr bedeute noch nicht die Notwendigkeit einer 24-Stunden-Hilfe. Die Anwesenheit der Pflegekräfte an 16 Stunden pro Tag könne so aufgeteilt werden, dass die Antragstellerin auch in den Nachtstunden die notwendige Hilfe bekomme. So wäre es beispielsweise denkbar, dass ein Pfleger bis 24.00 Uhr arbeite und als letzte Handlung der Antragstellerin beim Gang zur Toilette und der Bettlagerung behilflich sei, und die nächste Pflegekraft ihren Dienst um 3.00 Uhr in der Früh aufnehme und mit diesen Tätigkeiten beginne. Um eine größere Flexibilität zu erreichen, wäre dabei auch möglich, dass die Pflegekraft nicht für die Dauer von acht Stunden tätig werde, sondern nur vier Stunden. Für Notfälle könne ein von der Pflegekasse finanziertes Hausnotrufsystem installiert werden, das auf die Möglichkeiten der Antragstellerin zugeschnitten sei.

Mit Schreiben vom 23. April 1998 legten die Bevollmächtigten der Antragstellerin eine Bestätigung der Fa. SOS-Service-GmbH vom 17. April 1998 vor, wonach das Hausnotrufgerät der Firma für eine Betreuung oder einen Einsatz von bis zu zehnmal in der Nacht nicht geeignet sei, da bei einem Alarm immer der Rettungsdienst informiert werde und dieser auch bis zu 200, -- DM kosten könne. Für die Betreuung der Antragstellerin wäre eine Einrichtung wie "Betreutes Wohnen" eine sinnvollere Lösung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Akten der Antragsgegnerin Bezug genommen. 

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

Eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO darf nur ergehen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat demnach sowohl die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den sog. Anordnungsgrund, als auch das Bestehen eines zu sichernden Rechts, den sog. Anordnungsanspruch, glaubhaft zu machen (§ 123 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.

1. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass sie infolge der Kürzung der Hilfe zur Pflege ihren Pflegebedarf nicht decken kann. Kann die erforderliche Pflege nicht· sichergestellt werden, ist dies ein wesentlicher Nachteil im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO.

2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Kammer geht nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung davon aus, dass die Antragstellerin grundsätzlich Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Heranziehung von besonderen Pflegekräften im Umfang vom 24 Stunden täglich im Rahmen der Hilfe zur Pflege (§ 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG) hat.

Die Antragstellerin ist schwerstpflegebedürftig und erfüllt die Voraussetzungen der Pflegestufe III (§ 15 Abs. 1 Nr. 3 SGB XI, §§ 68, 69 a Abs. 3 BSHG).

Soweit es einem Pflegebedürftigen nicht möglich ist, seinen Bedarf an häuslicher Pflege durch Personen, die ihm nahestehen (§ 69 Satz 1 BSHG), zu decken, ist der Sozialhilfeträger grundsätzlich dazu verpflichtet, den verbleibenden Bedarf - unter Anrechnung ·der von der Pflegeversicherung gewährten Leistungen (§ 69 c BSHG) - im Rahmen der Hilfe zur Pflege nach dem BSHG zu gewähren. Da Leistungen nach dem BSHG den Bedarfsdeckungsgrundsatz der Sozialhilfe zu berücksichtigen haben, gehen Pflegeleistungen nach dem BSHG. über den Leistungsrahmen des SGB XI hinaus. Leistungen nach dem SGB XI stellen lediglich die Grundversorgung des Pflegebedürftigen sicher. Der Leistungskatalog der §§ 68 ff. BSHG umfasst aber darüber hinaus die Sicherstellung der gesamten Versorgung im häuslichen Bereich. Dazu gehören  Betreuungsleistungen und Wartungsleistungen, die nicht der Leistungspflicht der Pflegekasse unterfallen.

Dem steht nicht die in § 68 a BSHG normierte Bindungswirkung entgegen. Die Bindungswirkung erstreckt sich nur auf das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit - jedenfalls soweit die Entscheidung. der Pflegekasse bestandskräftig ist -, nicht aber auf den Leistungsumfang, insbesondere also auch die Frage, wie viele Stunden täglich Pflegeleistungen benötigt werden (vgl. Oestreicher/Schelter/Kunz, BSHG, § 68 a, Anm. 1; vgl. VG München v. 7.4.1998, M 15 E 97.8046).

Im vorliegenden Fall ist die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung zwar an die im Gutachten des MDK vom 19. September 1995 festgestellte Pflegebedürftigkeit der Pflegestufe III gebunden. Erst in seiner auf Bitte der Antragsgegnerin ergangenen Stellungnahme vom 9. Mai 1996 hat der MDK die pflegerelevanten Zeiten für die grundpflegerischen Verrichtungen mit insgesamt 261 Minuten im Tagesdurchschnitt sowie für die hauswirtschaftliche Versorgung mit etwa 60 Minuten täglich errechnet. Darüber hinaus hat der MDK ausdrücklich festgestellt, dass wegen der Schwere der Erkrankung und dem Ausmaß der Behinderung ein Hilfe- und Pflegebedarf rund um die Uhr besteht, d.h. dass jederzeit eine Pflegeperson unmittelbar erreichbar sein muss, weil der konkrete Hilfebedarf jederzeit gegeben ist und Tag und Nacht anfällt. Diese Aussage hat das Gesundheitsamt in seinem Schreiben vom 4. Juni 1996 ausdrücklich bestätigt. Aufgrund dieser Stellungnahme hat die Antragsgegnerin völlig zu Recht mit ihrem Schreiben vom 11. Juni 1996 Fremdpflege in Höhe von 24 Stunden täglich a 16,90 DM zuzüglich Fahrtkosten genehmigt. Die Voraussetzungen für diese Hilfe sind auch nicht nach dem. 30. November 1997 entfallen. Das Ergänzungsgutachten des Gesundheitsreferates vom 15. Januar 1998 rechtfertigt die Ablehnung der weiteren Übernahme von  Fremdpflegeaufwendungen für 24 Stunden täglich im Bescheid vom 10. Februar 1998 nicht. In dem Ergänzungsgutachten wird ausdrücklich festgestellt, dass unmittelbare Erreichbarkeit bedeutet, dass die Pflegeperson innerhalb von fünf bis zehn Minuten anwesend sein muss. Die weitere Feststellung in dem Gutachten, dass die ständige Anwesenheit einer Pflegeperson deshalb aus ärztlicher Sicht nicht begründet ist, versteht die Kammer dahin, dass die Pflegeperson zwar nicht ununterbrochen anwesend sein muss, eine längere Abwesenheit als fünf bis zehn Minuten, wie von der Antragsgegnerin beispielhaft vorgeschlagen, aber aus ärztlicher Sicht nicht für vertretbar gehalten wird. 

Die Antragstellerin hat dagegen glaubhaft gemacht, dass sie nicht in der Lage ist, eine entsprechende Pflegebereitschaft zu organisieren. Die von ihr beschäftigten Pflegekräfte wohnen in verschiedenen Stadtvierteln und damit zu weit entfernt, um bei einem Alarm innerhalb von fünf bis zehn Minuten bei der Antragstellerin anwesend sein zu können. Der Kammer erscheint auch glaubhaft, dass, wie von der Fa. SOS-Service GmbH mit Schreiben vom 17. April 1998 bestätigt, der Einsatz eines von ihr betriebenen Hausnotrufgerätes nicht sinnvoll ist. Die von der Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 15. April 1998 vorgeschlagene Aufteilung der Pflegekräfte würde bedeuten, dass die Antragstellerin von 0.00 Uhr bis 3.00 Uhr in der Früh ohne Hilfe ist und nicht, wie vom Gesundheitsreferat gefordert, eine Pflegeperson innerhalb von fünf bis zehn Minuten anwesend sein kann. Ferner spricht auch das privatärztliche Gutachten von Dr. Eidam vom 26. Februar 1998, in dem u.a. festgestellt wird, dass sich die Antragstellerin nicht einmal bei den geringsten körperlichen Verrichtungen selber helfen kann, dafür, dass sie nur unter bestimmten Umständen selbst eine Hausnotrufanlage oder ein Telefon bedienen kann. Nach alledem hält die Kammer die Notwendigkeit der Hilfe zur Pflege im Umfang von 24 Stunden täglich für überwiegend wahrscheinlich. Will die Antragsgegnerin unverhältnismäßig hohe Kosten für die Pflege einsparen, wäre daran zu denken, der Antragstellerin die Unterbringung in einer Einrichtung wie "Betreutes Wohnen" anzubieten.

Nach alledem war dem Antrag mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO stattzugeben.

3. Der Antragstellerin war Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. Marschner zu gewähren, da nach dem oben Ausgeführten der Antrag nach § 123 VwGO hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte(§ 167 VwGO i.V.m. § 11.4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 146 Abs. 4 und 5 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Beschwerde gegen Nrn. 1 und II dieses Beschlusses innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,   Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München  schriftlich beantragen. In dem Antrag ist der angefochtene Beschluss zu bezeichnen.

Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Über die Zulassung der Beschwerde entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof. Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Beschwerde.

Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplom-Juristen im höheren Dienst vertreten lassen. In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind. In Abgabenangelegenheiten sind vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen. In Angelegenheiten der Beamten und der damit in Zusammenhang stehenden Sozialangelegenheiten sowie in Personalvertretungsangelegenheiten sind vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind.

In dem Antrag sind die Gründe, aus denen die Beschwerde zuzulassen ist, darzulegen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nur zuzulassen ist,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn der Beschluss von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Beschwerde ist nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes DM 400,- nicht übersteigt.

Gegen Nr. III dieses Beschlusses steht der Staatskasse die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu.Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgericht München  Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder Postanschrift: Postfach 20 OS 43, 80005 München  schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Sie kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten habe.

Die Beschwerde kann nur bis zum Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung eingelegt werden. Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle des Gerichts übergeben wurde.

Im übrigen ist dieser Beschluss unanfechtbar.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

 Trautmann                                 von Fumetti                                Krieger

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