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Urteil 123

S 54 SO 58/15 ER

SOZIALGERICHT DRESDEN

BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit …

Prozessbevollmächtigter: Schreiber Spank Rechtsanwälte in Partnerschaft, Anwaltsfach 1 LG, Archivstraße 21, 01097 Dresden

- Antragstellerin -

gegen …

Antragsgegnerin

hat die 54. Kammer des Sozialgerichts Dresden durch Richterin am Sozialgericht Schady ohne mündliche Verhandlung am 13. April 2015 beschlossen:

I. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin vorläufig ab dem 1, Mai 2015 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs- und gegebenenfalls eines nachfolgenden Klageverfahrens gegen den Bescheid vom 22. Dezember 2014 die Lohnkosten für ihre Assistenten gemäß § 65 SGB XII in Höhe von 8.50 € brutto pro Stunde zuzüglich Arbeitgeberanteilen für täglich sieben Stunden Nachtbereitschaft (Passivzeiten) zu gewähren.

II. Die Antragsgegnerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Anpassung der von der Antragstellerin zu übernehmenden Lohnkosten, die sie aufgrund der Einführung des Mindestlohnes ihren Assistenten ab 01. Januar 2015 auch für die Nachtbereitschaftszeiten zu zahlen hat.

Die Antragstellerin leidet an einer progressiven Muskeldystrophie mit fortgeschrittenen Paresen der oberen und unteren Extremitäten sowie des Rumpfes. Sie benötigt aus diesem Grund Hilfe in allen Bereichen des täglichen Lebens. Derzeit ist die Antragstellerin in die Pflegestufe III eingestuft.

Die Antragstellerin lebt in ihrer Wohnung und nimmt seit dem 1. September 2005 das Arbeitgebermodell der persönlichen Assistenz in Anspruch, wobei die hierdurch entstehenden Kosten von der Antragsgegnerin übernommen werden.

In dem Verfahren vor dem Sozialgericht Dresden, Az.: S4 SO 232/12, in welchem die Höhe der Löhne, die die Antragstellerin ihren Assistenten zahlen kann, streitig war, einigten sich die Parteien am 11. März 2014, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Löhne erstattet, soweit sich diese am Stundensatz des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst EG IV, Stufe 2, der jeweils 12 Monate zuvor gültig war, orientieren. Zugleich nahmen die Parteien von dem Vergleich das noch laufende Widerspruchsverfahren der Antragstellerin zum Bescheid vom 27. November 2013, welches die Zahlung von Zuschlägen für Nacht- und Sonntagsarbeit der Assistenten betraf, aus.

Aufgrund dieses Vergleiches erließ die Antragsgegnerin am 16. Mai 2015 einen Ausführungsbescheid, welcher u.a. regelt:

1. Ihnen werden Leistungen der Hilfe zur Pflege gemäß § 65 SGB XII für selbst beschaffte Pflegekräfte im Rahmen des Arbeitgebermodells für den Zeitraum 1. Februar 2012 bis 31. Januar 2017 mit einem Stundensatz auf der Grundlage des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes EG IV, Stufe 2, der jeweils 12 Monate zuvor gültig war, mindestens jedoch in Höhe von 11,41 € bewilligt.

2. Die Kosten werden für maximal fünf Assistenten übernommen, wobei im Rahmen eines 24-Stunden-Einsatzes 17 Stunden zu 100 Prozent (Aktivzeit) und 7 Stunden zu 50 Prozent (Passivzeit).

Aufgrund dieses Vergleiches und des Ausführungsbescheides vergütete die Antragstellerin in der Folgezeit die Aktivzeiten ihrer Assistenten entsprechend dem Tarifvertrag des öffentliches Dienstes EG IV, Stufe 2, (Stand 1.8.2013) mit 12,14 € pro Stunde und die Passivzeiten ihrer Assistenten mit 6,07 € pro Stunde (50 % von 12,14 €).

Mit Schreiben vom 24. Februar 2015 baten die Assistentinnen (Namen der Assistentinnen) die Antragstellerin um die Zahlung des Mindestlohnes von 8,50 € für die Passivzeiten (Bereitschaftszeiten).

Seit dem 1. März 201 S zahlte Antragstellerin ihren Assistenten entsprechend dem Tarifvertrag des öffentliches Dienstes EG IV, Stufe 2, (Stand 1.3.2014) für die Aktivzeiten 12,66 € pro Stunde und für die Passivzeiten 6,33 € zuzüglich 30 % Nachtzuschläge.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die Vergütung der Nachtbereitschaft ab Januar 2015 in Höhe von 8,50 € unter Berufung auf das zum 01.01 .2015 in Kraft tretende Mindestlohngesetz, welches pro Zeitstunde eine Höhe von 8,50 € Mindestlohn vorsieht.

Mit Bescheid vom 22, Dezember 2014 lehnte die Antragsgegnerin das Begehren der Antragstellerin ab und führte aus, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes grundsätzlich außerhalb des Mindestlohngesetzes geringer vergütet werden dürften, als dies bei regulärer Arbeit der Fall ist.

Mit Schriftsatz vom 16, Januar 2015 legte die Antragstellerin gegen diesen Bescheid Widerspruch ein mit der Begründung, dass auch für Bereitschaftszeiten gleich ob aktiv oder passiv. der gesetzliche Mindestlohn gelte und damit auch diese Zeiten mit mindestens 8,50 € pro Stunde zu vergüten seien.

Zwischen den Parteien war des Weiteren in der Vergangenheit streitig, ob für die Passivstunden ein Nachtzuschlag zu zahlen ist. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2013 kündigte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin an, dass sie für ihre Assistentinnen ab Januar 2014 Nacht- und Sonntagszuschläge bezahlen werde und berief sich auf die Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 4 Arbeitszeitgesetz.

Mit Bescheid vom 27. November 2013 lehnte die Antragsgegnerin die beantragten Zuschläge für Nacht und Sonntagsarbeit ab mit der Begründung, es folge aus dem Arbeitszeitgesetz keine gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung eines Zuschlages.

Unter dem 27. Februar 2015 erließ die Antragsgegnerin auf den Widerspruch der Antragstellerin einen Teilabhilfebescheid, mit welchem der Antragstellerin ab Januar 2014 ein Anspruch auf Übernahme von Lohnkosten im Rahmen der Leistungen für die persönliche Assistenz und Berücksichtigung eines Nachtzuschlages in Höhe von 30 von Hundert des maßgeblichen Lohnes für die Arbeitszeit zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr zugesprochen wurde.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass sie seit dem 01. Januar 2015 verpflichtet sei, ihren Assistenten für die Passivzeiten einen Mindestlohn von 8,50 € zuzüglich des nunmehr mit Bescheid vom 27. Februar 2015 anerkannten Nachtzuschlages zu zahlen, und sie sich ordnungswidrig verhalte, soweit sie dem nicht nachkomme. Insbesondere stehe der gerichtliche Vergleich vom 11. März 2014 der Zahlung des Mindestlohnes nicht entgegen, da mit der vergleichsweisen Regelung die angemessenen Aufwendungen für die Aktivzeit in Anlehnung an den Tarifvertrag öffentlichen Dienst bestimmt wurden. Zudem seien auf den Mindestlohn noch die anerkannten Nachtzuschläge zu zahlen, da § 6 Abs. 5 Arbeitszeitgesetz eine entsprechende Verpflichtung des Arbeitgebers unabhängig von dem Mindestlohn normiere.

§ 24 Mindestlohngesetz sei hier nicht einschlägig, da die Antragstellerin selbst nicht tarifgebunden sei, sondern sich lediglich bei der zu erstattenden Vergütung an den Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes anlehne.

Die Antragstellerin beantragt daher sinngemäß,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin die Lohnkosten für ihre Assistenten gemäß § 65 SGB XlI in Höhe von 8,50 €/brutto pro Stunde zuzüglich Arbeitgeberanteilen für 7 Stunden Nachtbereitschaft (Passivzeiten) zu übernehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzuweisen. 

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, es fehle am Anordnungsanspruch. Entsprechend der vergleichsweisen Regelung gelte der Tarifsatz des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes EG IV, Stufe 2, des Jahres 2014. Ein entsprechender Mindestlohn für den Bereitschaftsdienst sei auf dieser Grundlage auszuschließen, eine Regelung zum Mindestlohn käme allenfalls ab 01.01.2016 in Betracht. Darüber hinaus sehe § 24 Mindestlohngesetz eine abweichende Regelung vor, so dass jedenfalls zum derzeitigen Zeitpunkt keine Verpflichtung der Antragstellerin bestehe, den Mindestlohn für die Passivzeiten zu zahlen.

Des Weiteren werde aufgrund des Nachtzuschlages von 30 Prozent auf derzeit 6.33 € ein Betrag von 8,23 € pro Stunde erreicht, so dass der gesetzliche Mindestlohn nur sehr geringfügig unterschritten werde. Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass hier zu trennen sei zwischen dem Verhältnis der Antragstellerin zu ihren Arbeitnehmern und dem Verhältnis zur Antragsgegnerin.

Das Gericht hat die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin beigezogen und am 7. April 2015 die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten, die gewechselten Schriftsätze sowie die Niederschrift über den Erörterungstermin vom 7. Apri1 2015 verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) können die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit auf Antrag schon vor der Klageerhebung (§ 86b Abs. 3 SGG) eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand betreffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 SOG sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dazu sind gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG i. V .m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung sowohl der geltend gemachte materielle Rechtsanspruch (Anordnungsanspruch) als auch der Grund, weshalb die Anordnung so dringlich ist, dass dieser Anspruch vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache gesichert oder geregelt werden muss (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

1.

Es liegt ein Anordnungsanspruch vor.

Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Hilfe zur Pflege gemäß des Siebenten Kapitels des SGB XII. Nach § 61 SGB XII i.V.m. § 6S SGB XII sind ihr die angemessenen Aufwendungen der Pflegepersonen, hier der Arbeitszeitassistenz, zu erstatten.

Zwischen den Parteien ist dabei unstreitig, dass die Antragstellerin dem Grunde nach die Vergütung ihrer Assistenten auf der Grundlage des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes EG IV, Stufe 2 des Vorjahres von der Antragsgegnerin verlangen kann. Darüber hinaus steht aufgrund der ergangenen Bescheid fest, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf 17 Aktivstunden und 7 Passivstunden hat. Entsprechend dem Ausführungsbescheid der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2014 werden der Stundensatz für die Aktivzeit zu 100 % und der Stundensatz für die Passivzeit zu 50 % übernommen. Entsprechend dem Bescheid vom 27. Februar 2015 wird für die Arbeitszeit zwischen 23:00 Uhr und 6:00 Uhr ein Nachtzuschlag in Höhe von 30 von Hundert des maßgeblichen Lohnes gewährt.

Welche Aufwendungen angemessen im Sinne von § 65 SGB XII sind, das haben die Beteiligten vergleichsweise in dem Rechtsstreit 54 SO 232/12 geregelt und sich dabei in der Höhe an dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes EG IV, Stufe 2 des Vorjahres orientiert. Dabei sah der Tarifvertrag, der ab 01.08.2013 galt, einen Stundenlohn von 12.14 € vor, der ab dem 01.03.2014 gültige Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes 12,66 €.

In dem Vergleich war offen geblieben, in welcher Höhe die Passivzeiten über die damals ein gesondertes Verfahren anhängig war, geregelt sind. Die Antragsgegnerin hat in dem nicht angefochtenen Ausführungsbescheid die Stunden für die Nachtassistenz mit 50 Prozent des Stundensatzes angesetzt, was einen Wert von 6,33 E aktuell entspricht.

Dieser Wert liegt jedoch nunmehr unterhalb des Mindestlohnes, den § 1 Abs. 1 Mindestlohngesetz vorsieht. Aufgrund der zum 01.01.2015 neu in Kraft getretenen Regelung des Mindestlohnes hat die Antragstellerin nach Auffassung des Gerichtes einen Anspruch auf Abänderung / Ergänzung des Bescheides vom 16. Mai 2014 dahingehend, dass die Vergütung für die Passivzeit jedenfalls in Höhe des Mindestlohngesetzes nunmehr seit 01.01.2015 von der Antragsgegnerin zu Übernehmen ist.

Das Mindestlohngesetz findet auf die hier vorliegende Konstellation Anwendung, denn die Antragstellerin tritt als Arbeitgeberin auf und sie beschäftigt im Rahmen des zugestandenen Arbeitgebermodells Arbeitnehmer im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 1 Mindestlohngesetz. Demzufolge ist sie gemäß § 2 Mindestlohngesetz verpflichtet, den Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 Mindestlohngesetz zu zahlen.

Dabei ist der Mindestlohn auch für sämtliche Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu zahlen (vgl. Urteil des BAG vom 19.11.2014 - 5 AZR 1101/12; Anmerkung Boehmke zum Urteil des BAG), denn Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind nicht nur arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes, sondern auch vergütungspflichtige Arbeit im Sinne von § 611 Abs. 1 BGB.

Mithin ist hier die Antragstellerin verpflichtet, ihren Assistenten sowohl für die aktiven als auch die passiven Betreuungszeiten mindestens 8,50 € pro Stunden zu zahlen und von der Antragsgegnerin zu erstatten.

Auf die Ausnahmeregelung des § 24 Mindestlohngesetz kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Nach dieser Vorschrift gehen bis zum 31. Dezember 2017 abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland, sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind. Das ist hier gerade nicht der Fall, da die Antragstellerin keine Tarifvertragspartei ist, vielmehr in der vergleichsweisen Regelung vom 11. März 2014 nur In der Höhe eine Orientierung an den Stundensätzen des Tarifvertrages erfolgt ist. Dadurch wird jedoch die Antragstellerin nicht selbst zu einer Tarifvertragspartei im Sinne dieser Vorschrift.

Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin grundsätzlich verpflichtet, jede bei ihr geleistete Stunde der Assistenten mit mindestens 8,50 € zu vergüten.

Dabei sind Zahlungen, die ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält, weil er Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet. nicht berücksichtigungsfähig.

Das heißt, der von der Antragsgegnerin aufgrund des Bescheides vom 27. Februar 2015 gezahlte Nachtzuschlag ist nicht als Bestandteil des Mindestlohnes anzuerkennen, denn Mindestlohn soll das darstellen. was der Arbeitgeber für die "Normalleistung" des Arbeitnehmers erbringt, Dies ergibt sich auch aus den Darstellungen des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (http://www.der-mindestlohn-gilt.de). Dort wird ausgeführt: "Grundsätzlich sind solche Zahlungen des Arbeitgebers als Bestandteile des Mindestlohns anzuerkennen, die der Arbeitgeber für die "Normalleistung" des Arbeitnehmers erbringt. Zahlungen, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als Ausgleich für zusätzliche Leistungen erhält. wenn sie oder er auf Verlangen ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, sind nicht berücksichtigungsfähig."

Darüber hinaus spricht auch Sinn und Zweck des Mindestlohnes sowie die Zielrichtung der Zuschläge nach dem Arbeitszeitgesetz für diese Lösung. Der Nachtzuschlag, der auf der Grundlage von § 6 Abs. 5 Arbeitszeitgesetz zu zahlen ist, dient dazu, die unter besonderen Umständen erfolgende Tätigkeit (hier nämlich zur Nachtzeit) finanziell auszugleichen. Durch diese besonderen Zulagen, die nur bei Tätigkeit zu einer besonderen Zeit entstehen, soll der Mindestlohn nicht erreicht werden können.

Demzufolge hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass die sieben Stunden Passivzeit mindestens mit 8,50 € zuzüglich der Nachtzuschläge von der Antragsgegnerin übernommen werden.

Die Antragsgegnerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Antragstellerin dem Mindestlohngesetz durch Umgestaltung der Verträge mit ihren Assistenten im Innenverhältnis dergestalt Rechnung tragen kann, dass sie die Vergütung für die Tageszeit herabsetzt und für die Nachtzeit heraufsetzt. so dass für jede geleistete Stunde der Mindestlohn erreicht wird. Denn dies würde zum einen voraussetzen, dass die mit den Assistenten geschlossenen Arbeitsverträge entsprechend angepasst werden. Auf eine solche Anpassung hat die Antragstellerin gegenüber ihren Assistenten jedoch keinen Anspruch, da die Assistenten eine Änderung ihrer Arbeitsverträge nicht ohne weiteres hinnehmen müssten und bislang auch hierzu keine Bereitschaft signalisiert haben.

Zum anderen würde durch eine solche Änderung der Verträge gerade die vergleichsweise Vereinbarung - Orientierung der Stundenlöhne an dem Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes - im Außenverhältnis unterlaufen.

Auch die Tatsache, dass hier zwischen dem Innenverhältnis der Antragstellerin zu ihren jeweiligen Assistenten und dem Außenverhältnis zur Antragsgegnerin zu unterscheiden ist, führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung, denn im Außenverhältnis sind von der Antragsgegnerin jedenfalls die angemessenen Kosten zu übernehmen. Was angemessen ist. haben die Parteien in dem Vergleich vom 11. März 2014 geregelt und sich dabei auf die Stundenlöhne des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes EG IV, Stufe 2, der jeweils zwölf Monate zuvor gültig war, geeinigt, so dass im Außenverhältnis für die Aktivzeiten jedenfalls ein Anspruch in Höhe des Stundenlohnes des jeweils 12 Monate zuvor gültigen Tarifvertrages besteht. Aktuell gilt der Tarifvertragsabschluss, der ab 01.03.2014 einen Stundenlohn von 12,66 € vorsieht, so dass diesen die Antragsgegnerin auch zu übernehmen hat. Soweit der Ausführungsbescheid vom 16.05.2014 für die Nachtzeiten eine Vergütung von 50 Prozent vorsah, war dies zum Zeitpunkt des Bescheides eine Möglichkeit, die an gemessene Vergütung für diese Zeit zu regeln. Nach Inkrafttreten des Mindestlohnes muss diese Regelung jedoch an die aktuelle Gesetzeslage angepasst werden, wonach eben nunmehr ein Stundenlohn von 8,50 € auch für die Nachtzeiten ohne Berücksichtigung etwaiger Zuschläge nicht unterschritten werden darf.

2.

Es besteht auch ein Anordnungsgrund.

Die Antragstellerin bezieht Leistungen nach dem 4. Kapitel des SGB XIl und ist nicht in der Lage, die zusätzlichen, von den Assistenten auch bereits geltend gemachten, Lohnansprüche ihrer Assistenten selbst zu bedienen.

Zudem verhält sich die Antragstellerin ordnungswidrig, wenn sie den Verpflichtungen aus dem Mindestlohngesetz nicht nachkommt.

Der Antragstellerin kann nicht zugemutet werden, bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und eines sich ggf. anschließenden Klageverfahrens abzuwarten, da die Gefahr besteht, dass die Assistenten sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen bzw. den bestehenden Vertrag kündigen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 Abs. 1 SGG und folgt der Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutzantrag. Eine Kostengrundentscheidung ist auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu treffen (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, § 86b Rdnr, 17; § 193 Rdnr. 2).

Die Entscheidung kann gemäß § 172 Abs. 3 Nr. 1 SGG i.V.m. § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG mit der Beschwerde angefochten werden, da der Beschwerdewert von mindestens 750,00 € überschritten ist.

Anmerkung zu Rechtsmitteln (von ForseA e.V.)

Es wurden von den Beteiligten keine Beschwerde eingelegt.

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